Ansettelse

Sist oppdatert mars 2016.

Valget av hvem som skal ansettes i en virksomhet er en del av arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgivers styringsrett er et ulovfestet prinsipp og defineres som retten til å ansette og å si opp arbeidstakere, samt organisere, lede og kontrollere arbeidet. Styringsretten er ikke fri, men begrenses blant annet av lover, kollektive og individuelle avtaler, i tillegg til en allmenn saklighetsnorm. Det er klare begrensninger i hvordan arbeidsgiver kan foreta ansettelser, blant annet som følge av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet

Arbeidsmiljøloven (aml) har i§ 14-1 en bestemmelse om plikt til å informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten – altså plikt til intern utlysning. Det stilles ikke krav om omfattende informasjonstiltak, men informasjonen må være tilgjengelig for alle arbeidstakerne. 

Loven har ingen generell regel om ekstern utlysning – at ledige stilinger skal utlyses offentlig ved annonse i dags- eller fagpresse, eller være lagt ut på legejobber.no eller andre jobbportaler. Om en stilling skal lyses ut på en slik måte, vil i utgangspunktet være opp til arbeidsgiver å vurdere i kraft av styringsretten. Noe annet kan imidlertid følge av særlovgivning, tariffavtaler, interne reglement og ulovfestet rett.

For ansettelse i staten, er det et lovfestet krav om offentlig kunngjøring av ledige stillinger i tjenestemannsloven § 2. Tjenestemannsloven gjelder for arbeidstakere tilsatt i statens tjeneste, og omfatter ikke ansettelse i helseforetakene.

For helseforetakene og Virke-sykehusene gjelder det i dag en plikt for arbeidsgiver til å lyse ut ledige stillinger for leger i spesialisering med varighet over seks måneder, jf den sentrale overenskomsten Del A2 § 6.1 og særavtalen for Virke § 6.1. Dette er tariffavtaler med pålegg som begrenser arbeidsgivers styringsrett.

Legeforeningen og Spekter ble i mekling høsten 2014 enige om å implementere faste stillinger for leger i spesialisering i helseforetakene. Det er foreløpig ikke inngått avtale om faste stillinger mellom Virke og LegeforeningenFaste stillinger skal implementeres gradvis. Fra 1. juli 2015 plikter helseforetakene når de skal besette ledige stillinger å ansette leger i spesialisering i faste stillinger, med unntak av vikariater etter aml § 14-9 (1) b og øremerkede stillinger for leger i spesialiteter utenfor sykehus. Partene ble også enige om en tariffavtalefestet plikt for arbeidsgiver til at faste stillinger for leger i spesialisering skal utlyses eksternt.

I overenskomsten mellom Legeforeningen og Spekter fra 2014 ble det også opprettet en ny stillingskategori: LegespesialistDenne stillingskategorien omfatter ferdige godkjente spesialister, som er ansatt fast i en lege i spesialisering-stilling. For denne stillingskategorien har partene avtalt at den verken kan lyses ut eller søkes på, men at den kun er en konsekvens av at en fast ansatt lege har fått sin spesialitet.

Den sentrale overenskomsten i helseforetakene regulerer ikke plikt til utlysning for overlegene. Utgangspunktet vil dermed være at arbeidsgiver kun er forpliktet til intern utlysning av disse stillingene etter arbeidsmiljøloven. Annet kan imidlertid følge av lokale avtaler eller være regulert i et ansettelsesreglement. I tillegg legges det til grunn en ulovfestet regel om at ledige stillinger ved offentlige helseforetak må utlyses eksternt. Denne ulovfestede hovedregelen bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder i det offentlige, som pålegger arbeidsgiver å ansette den søkeren som er best kvalifisert for den konkrete stillingen. Kvalifikasjonsprinsippet har sin begrunnelse i at lønnen offentlig ansatte mottar, er en del av «fellesskapets midler» og ved å ansette den best kvalifiserte, får fellesskapet mest igjen for lønnsmidlene som er stilt til rådighet for stillingen. Vi kommer tilbake til kvalifikasjonsprinsippet senere i artikkelen.

Selv om hovedregelen er at overlegestillinger ved helseforetakene skal utlyses, finnes det unntak fra dette. Dersom en arbeidstaker har fortrinnsrett til stillingen, vil den ikke måtte utlyses. Videre kan det foreligge saklige grunner for å unnlate ekstern utlysning. Relevante momenter i vurderingen vil blant annet være stillingens varighet og karakter, behovet for snarlig tilsetting og om den som vurderes tilsatt direkte tidligere har vært med å konkurrere om stillingen på bakgrunn av ekstern utlysning.

Ettersom Virke-sykehusene ikke har den samme offentlige tilknytningen som helseforetakene, vil ikke hovedregelen om offentlig utlysning av overlegestillinger komme til anvendelse ved ansettelse i disse institusjonene. For at arbeidsgiver skal være pliktig til å utlyse stillingen, må det følge av et annet rettslig grunnlag, som avtale eller reglement.

Legeforeningen vil understreke at i de fleste tilfeller vil arbeidsgiver ha en selvstendig interesse i å ha en offentlig utlysning av ledige stillinger i virksomheten. Slik utlysning vil styrke arbeidsgivers mulighet til å rekruttere de beste arbeidstakerne. 

Utlysningsteksten bør gi en dekkende beskrivelse av stillingen som skal besettes, og hvilke krav som stilles til dem som søker på stillingen. Hva slags kompetanse som vil bli vektlagt ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner bør fremgå av utlysningen. En side av det tidligere omtalte kvalifikasjonsprinsippet er nettopp at stillingen skal beskrives på en slik måte at aktuelle kandidater får tilstrekkelig kunnskap om innholdet og dermed blir oppfordret til å søke. Utlysningen skal sikre en best og størst mulig søkermasse å velge blant, og være grunnlag for en saklig tilsettingsprosess. Det kan gjøre arbeidsgivers vurdering av søkerne enklere dersom det i utlysningsteksten skilles mellom hvilke kvalifikasjoner det er krav om og hva som er ønskede kvalifikasjoner.

Det finnes flere begrensninger i hva som kan stå i en stillingsannonse, blant annet som følge av diskrimineringslovgivningen. For eksempel vil det som hovedregel være forbudt å lyse ut en stilling kun for menn eller for «norske leger».

Det følger av bestemmelsene i den sentrale overenskomstens Del A2 mellom Legeforeningen og Spekter, at det ved utlysning av fast stilling for lege i spesialisering blant annet skal opplyses om spesialitet og om hvor spesialiseringen skal foregå.

Siden utlysningsteksten beskriver stillingens oppgaver og ansvarsområder vil den, sammen med arbeidsavtalen og/eller stillingsinstruksen, være viktig for å fastslå innholdet i arbeidsplikten. Dersom det oppstår uenigheter om hvilke oppgaver som tilligger stillingen, kan det være smart å ha tatt vare på utlysningen og vise til denne. 

Det er forbud mot diskriminering i alle faser av ansettelsen; ved utlysningen, ved intervjuet og i utvelgelsen. Arbeidsgiver kan ikke innhente opplysninger om seksuell orientering, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, holdning til religiøse/kulturelle spørsmål, graviditet, adopsjon eller familieplanlegging ved ansettelse. I tillegg er det snevre rammer for å innhente helseopplysninger om søkeren. Disse skrankene følger av arbeidsmiljøloven, diskrimineringsloven og likestillingsloven. Arbeidsmiljøloven og likestillingsloven setter forbud mot å spørre om eller «fiske etter» opplysninger om blant annet hvordan søker stiller seg til politiske spørsmål og om søkers familieplanlegging.

Diskrimineringsloven forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion eller livssyn. I tillegg forbyr diskriminerings- og tilgjengelighetsloven direkte og indirekte diskriminering ved ansettelse på grunn av nedsatt funksjonsevne. 

Målet i en tilsettingsprosess vil normalt være å finne frem til den søkeren som, etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, må anses best kvalifisert for stillingen. Arbeidsgiver plikter ut i fra dette forvaltningsrettslige prinsippet med lovs rang, å ansette den beste, og kan ikke velge den nest beste kandidaten. Det skal foretas en vurdering av søkerens utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet i forhold til kvalifikasjonskravene i utlysningen. I utlysningsteksten vil det ofte stå at personlig egnethet vektlegges, men også der dette ikke er spesifisert vil det være et relevant moment i kvalifikasjonsvurderingen. Hvor mye en arbeidsgiver kan vektlegge personlig egnethet opp mot mer formelle kvalifikasjonskrav, vil variere ut fra stillingens oppgaver og ansvarsområder. Det kan være større grunn til å vektlegge kommunikasjonsevner ved ansettelse i en barnelegestilling enn i en forskerstilling. De personlige egenskapene som vektlegges må naturlig nok være av betydning for den konkrete stillingen som skal besettes.

Arbeidsgiver må ha et forsvarlig grunnlag for å vurdere arbeidstakers personlige egenskaper. Dersom søkernes skikkethet skal vurderes og vektlegges, må det som hovedregel foretas intervju, referansesjekk og øvrige måter som kartlegger dette (f.eks. ulike former for personlighetstester). Det er særlig viktig at tilsettingsorganet har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere samtlige aktuelle søkeres personlige skikkethet på en tilfredsstillende måte, der dette kriteriet er avgjørende for ansettelsen.

Ved tilsetting av leger i spesialisering ved helseforetakene, har arbeidsgivers mulighet til å velge blant søkerne vært begrenset til de tre søkerne som har minst tellende tjeneste igjen av spesialiseringen, jf den sentrale overenskomsten mellom Legeforeningen og Spekter Del A2 § 6.2. Som en følge av at leger i spesialisering ansettes fast, vil disse rangeringsbestemmelsene falle bort og arbeidsgiver kan velge blant alle søkerne, men er bundet av kvalifikasjonsprinsippet. Det at ansettelsen skal foretas med grunnlag i kvalifikasjonsprinsippet fremgår av avtaleteksten i overenskomsten Del A2 fra 2014. 

En forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for at ansettelsen blir riktig, og er viktig for å kunne ha tillit til at det ikke er blitt tatt utenforliggende eller usaklige hensyn ved ansettelsen. Selv om helseforetakene gjennom helseforetaksloven er unntatt fra forvaltningslovens saksbehandlingsregler, vil de grunnleggende prinsippene om forsvarlig saksbehandling også gjelde for helseforetakene.

For at arbeidsgiver skal kunne avgjøre hvem som er best kvalifisert, må tilsettingssaken være tilstrekkelig opplyst. Arbeidsgiver må gjøre de undersøkelsene som er nødvendig for å få informasjon om søkerne. Basert på søkernes presentasjon av seg selv i søknaden, må arbeidsgiver plukke ut søkere for intervju. I de aller fleste tilfeller vil gjennomføring av intervjuer være en forutsetning for at ansettelsessaken kan sies å være tilstrekkelig opplyst. I noen tilfeller vil intervjuer være overflødig, der søkerne er interne og godt kjent for den som skal ansette søkeren. Arbeidsgiver bør videre kontakte oppførte referanser for de mest aktuelle kandidatene. Dette er ikke en plikt, men vil være et ledd i å opplyse ansettelsessaken tilstrekkelig. 

Hverken arbeidsmiljøloven eller sentrale tariffavtaler gir tillitsvalgte rettigheter i ansettelsesprosesser. Et unntak fra dette har vært ved ansettelse av leger i spesialisering i helseforetakene og Virke-sykehusene, der tillitsvalgte har hatt rett til å uttale seg om rangeringen før ansettelse foretas. Disse reglene vil imidlertid forsvinne ved innføring av faste stillinger også for leger i spesialisering. I staten er det egne reglementer om ansettelsesprosesser og de ansattes involvering, som er hjemlet i tjenestemannsloven.

Hvorvidt og hvordan tillitsvalgte skal ta del i ansettelsesprosesser ut over det som har vært sentralt avtalt, må vurderes og avtales mellom de lokale partene. Legeforeningen er kjent med at graden av involvering av tillitsvalgte er ulik ved ulike helseforetak. Mange steder vil det være regulering av dette i personalhåndbok. Noen steder foreligger det lokale, avtalefestede ordninger. Flere steder er tillitsvalgte involvert i utarbeidelsen av rutiner for ansettelsesprosesser, herunder utarbeidelse av standard arbeidskontrakter.

Legeforeningen er kjent med at tillitsvalgte ved flere helseforetak har vært involvert i ansettelser av turnusleger etter at ordningen ble lagt om til søknadsbasert turnustjeneste.  Flere har nedlagt betydelig arbeid for å gjøre prosessene gode, og har erfart at deres involvering har ført til gode ansettelsesprosesser for turnuslegene. I forbindelse med implementering av faste stilinger for leger i spesialisering i helseforetakene og bortfallet av rangeringsreglene, vil det på samme måte være behov for å fokusere på at ansettelsesprosessene blir gode.

Legeforeningen vil oppfordre de tillitsvalgte til å undersøke om det finnes regulering av tillitsvalgtes rolle i ansettelsesprosesser i virksomheten. Vi oppfordrer til at tillitsvalgte går i dialog med arbeidsgiver for å få medvirke til at ansettelsesprosesser foregår på en forsvarlig måte. Dette er særlig viktig ved implementeringen av faste stillinger i helseforetakene, der partene til nå har vært vant til å forholde seg til rangeringsbestemmelsene, men hvor arbeidsgiver nå skal vurdere ansettelse ut i fra kvalifikasjonsprinsippet.

Det har vært eksempler på at tillitsvalgte er med i hver enkelt ansettelsesprosess, fra utforming av utlysningstekst, gjennomgang av søknader, deltakelse på intervju og nært kjennskap til arbeidsgivers vurderinger ved utvelgelsen. Vi er også kjent med at det enkelte steder har vært tradisjon for at ansettelsene helt og holdent er arbeidsgivers domene. 

Legeforeningen legger til grunn at tillitsvalgte som et minimum bør være involvert i utarbeidelse av rutiner for ansettelsesprosesser. Det kan også tenkes at tillitsvalgte for eksempel bør har mulighet til å komme med innspill til utlysningstekst, uten at tillitsvalgte nødvendigvis er fullt involvert i hele ansettelsesprosessen. Her ligger det altså store muligheter for tilpasninger av involvering til lokale forhold og behov. 

Det foreligger ingen forvaltningsrettslig klageadgang i ansettelsesprosesser. Slike regler må eventuelt være avtalt særskilt. Dersom en søker mener at en ansettelsessak i et helseforetak ikke har gått for seg på riktig måte, kan saken bringes inn for Sivilombudsmannen eller for ordinære domstoler. Hverken medhold i saken fra Sivilombudsmannen eller en dom, vil gi søkeren den aktuelle stillingen. Derimot kan Sivilombudsmannen gi søkeren medhold i at ansettelsen skjedde på en kritikkverdig måte. Domstolen kan i tillegg tilkjenne den forbigåtte erstatning.