Departementets innlegg om Rikslønnsnemndas «kompetanse»

Akademikerne Helse har stevnet arbeidsgiverorganisasjonen Spekter for Arbeidsretten. De hevder Rikslønnsnemnda ikke hadde kompetanse til å videreføre tidligere avtalte unntak fra arbeidsmiljøloven (AML) mot sykehuslegenes vilje sist vinter.

Under den pågående arbeidsrettssaken, valgte Arbeids- og sosialdepartementet å intervenere ved å legge frem et skriftlig innlegg de hevder ikke er partisk. I innlegget argumenterer departementet for at Rikslønnsnemndas kompetanse også må inkludere tariffavtaler som går ut over AML.

For oss som er leger er «kompetanse» en egenskap vi tillegger hverandre ut ifra kvalifikasjoner som for eksempel prosedyrerepertoar, teoretisk kunnskap, erfaring og forskning. En kollega som ikke kan operere blir ikke vurdert å inneha kirurgisk kompetanse selv om det kirurgiske spesialistpapiret er rammet inn på veggen. 

Når departementet argumenterer for at Rikslønnsnemnda «må ha kompetanse», høres det mildt sagt pussig ut. Men jussen er ikke rasjonell. Her har man «kompetanse» hvis noen har besluttet dette. Juridisk sett har en godkjent legespesialist som i praksis ikke kan operere «kompetanse» som kirurg.

Nå er departementet redd for at Arbeidsretten skal dømme i favør sykehuslegene. En slik dom kan sette presedens og være styrende for at Rikslønnsnemnda fra nå av ikke kan påtvinge videreføring av ethvert tariffestet unntak fra AML. 

Denne arbeidsrettssaken er med andre ord svært interessant for hele det organiserte arbeidslivet. Den er interessant både med tanke på eksisterende avtaler og ved inngåelse av avtaler i fremtiden.  

Yngreleger.no trykker her innlegget fra Arbeids- og sosialdepartementet i sin helhet.   

SKRIFTLIG INNLEGG FRA ARBEIDS- OG SOSIALDEPARTEMENTET I ARBEIDSRETTENS SAK 13/2017 – AKADEMIKERNE HELSE MOT ARBEIDSGIVERFORENINGEN SPEKTER

1 INNLEDNING

Det vises til brev fra Arbeids- og sosialdepartementet til Arbeidsretten 1. september 2017 der det varsles om at departementet vil gi skriftlig innlegg i saken mellom Akademikerne helse og Arbeidsgiverforeningen Spekter.

Bakgrunnen for det skriftlige innlegget er at det i saken er reist spørsmål om Rikslønnsnemndas kompetanse. Rikslønnsnemnda spiller en sentral rolle i det norske tariffsystemet, og departementet mener det er viktig at nemndas kompetanse ivaretas slik at nemnda skal kunne fortsette å være et effektivt tvisteløsningsorgan der partene i arbeidslivet ikke selv klarer å løse tvister.

Det understrekes at departementet ikke har noen interesse i den underliggende tvisten mellom Akademikerne og Spekter eller innholdet i den konkrete tariffavtalen.

2 DEN NORSKE FORHANDLINGSMODELLEN

Det er partene i arbeidslivet som har ansvaret for tariffoppgjørene og arbeidsfreden. Samfunnet og tredjemenn må som hovedregel tåle de ulempene en arbeidskonflikt fører med seg. Samtidig er det bred enighet om at staten har anledning til å gripe inn der en arbeidskonflikt kan forårsake fare for liv og helse eller andre alvorlige samfunnsmessige konsekvenser. Tvisten mellom partene må da finne sin løsning på en annen måte. I en forhandlingsmodell som den norske, der det er få begrensninger i retten til å bruke arbeidskampmidler, er tvungen lønnsnemnd med påfølgende behandling i Rikslønnsnemnda et nødvendig virkemiddel for å løse fastlåste arbeidskonflikter.

Det er statens ønske at tvungen lønnsnemnd skal brukes så lite som mulig, og bare når fare for liv og helse eller andre alvorlige samfunnsmessige konsekvenser gjør det nødvendig.

For at Rikslønnsnemnda skal være et effektivt tvisteløsningsorgan er det i både samfunnet, staten og partenes interesse at Rikslønnsnemnda har den nødvendige kompetansen til å løse tvisten. Det betyr, etter departementets syn, at nemnda må kunne behandle alle sider ved avtalen og inneha den samme kompetansen som partene til å fastsette tariffvilkår.

3 RIKSLØNNSNEMNDAS KOMPETANSE 3.1 Lønnsnemndloven

Rikslønnsnemnda kompetanse reguleres av lønnsnemndloven. Det følger av lønnsnemndloven § 2 andre ledd at en avgjørelse fra Rikslønnsnemnda har samme virkning som en tariffavtale. Bestemmelsen er ikke nærmere drøftet i forarbeidene eller i annen relevant praksis.

Det er klart at det fra lønnsnemndloven § 2 kan utledes at Rikslønnsnemndas kjennelser får virkning som tariffavtale mellom partene. Foruten ordlyden, følger dette direkte av at saker om gyldigheten av Rikslønnsnemndas kjennelser anses som rettstvister som det kun er Arbeidsretten som har kompetanse til å prøve, jf. Rt. 1960 s. 895.

Etter departementets syn må ordlyden i lønnsnemndloven § 2 andre ledd også forstås slik at Rikslønnsnemnda har den samme kompetansen som partene selv til å fastsette innholdet i tariffavtalen. Departementet finner støtte for dette i Arbeidsrettens praksis, jf. bl.a. ARD- 1972-89, hvor Arbeidsretten legger til grunn at en kjennelse fra Rikslønnsnemnda kan omfatte det en tariffavtale kan omfatte. En slik løsning finner også støtte i forarbeidene til lønnsnemndloven av 1952 som ble videreført i lønnsnemndloven av 2012 uten større materielle endringer. Som bakgrunn for opprettelsen av en fast rikslønnsnemnd med kompetanse til å behandle saker om frivillig lønnsnemnd viste departement til at det var behov for et organ son kunne løse «interessetvister eller enkelte punkter i slike tvister som partene ikke selv har maktet å få løyst ved forhandling og mekling», jf. Ot.prp.nr. 63 (1952- 1953) s. 14. Skal nemnda fylle denne rollen, mener departementet at den også må ha samme kompetanse som partene til å bestemme innholdet i avtalen.

Også lov 20. desember 2016 nr. 104 om lønnsnemndbehandling av tvisten mellom Akademikerne og Spekter i forbindelse med tariffoppgjøret 2016, forutsetter slik departementet ser det at Rikslønnsnemnda har samme kompetanse som partene til å fastsette tariffvilkår. Etter lovens § 1 skal Rikslønnsnemnda avgjøre «tvisten mellom Akademikerne og Spekter». Tvisten i denne sammenheng må forstås som en interessetvist. Det partene velger å gjøre til en del av interessetvisten må omfattes av Rikslønnsnemndas kompetanse.

3.2 Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 10-12 fjerde ledd åpner for at partene i arbeidslivet kan avtale unntak fra en rekke av lovens arbeidstidsbestemmelser gjennom tariffavtale. Foruten å presisere at fagforeningen som inngår avtalen må ha innstillingsrett, stiller ikke arbeidsmiljøloven nærmere krav til hvordan en slik tariffavtale kan inngås. I merknaden til § 10-12 i forarbeidene til arbeidsmiljøloven, NOU 2004:5 s. 556, forutsettes det at unntaket for tariffavtaler både omfatter tilfeller der tariffavtalen avtales mellom partene og der tariffavtalen fastsettes ved hjelp av en uavhengig tredjepart:

Adgangen til å inngå avvikende arbeidstidsordninger gjelder der fagforening med innstillingsrett har inngått tariffavtale med en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening. Hvorvidt tariffavtalen er kommet i stand ved «direkte» avtale mellom partene, ved megling eller på annen måte, har imidlertid ingen betydning i denne sammenheng.

Utvalgets innstilling ble videreført av departementet i Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 181. Av forarbeidene følger det at unntak fra arbeidstidsbestemmelsene kan fastsettes ved megling eller annen måte. Departementet bemerker at en interessetvist kan bringes inn for Rikslønnsnemnda nettopp når tvisten ikke blir løst ved mekling, jf. lønnsnemndloven § 2 første ledd. Hensynet til å få avgjort tvisten tilsier at Rikslønnsnemnda bør ha samme kompetanse til å fastsette innholdet i tariffavtalen som partene har ved meklingen. Det bemerkes videre at Rikslønnsnemnda både har kompetanse til å behandle saker etter frivillig og tvungen lønnsnemnd. Departementet kan ikke se at det er bestridt at Rikslønnsnemnda har kompetanse til å fastsette unntak fra arbeidstidsbestemmelse i arbeidsmiljøloven som ledd i en frivillig lønnsnemnd. Systemhensyn tilsier at kompetansen bør være den samme når saken løses etter tvungen lønnsnemnd.

3.3 Direktiv 2003/88/EF om visse aspekt ved organisering av arbeidstida (arbeidstidsdirektivet)

Departementet kan ikke se at arbeidstidsdirektivet begrenser Rikslønnsnemdas kompetanse. Arbeidsmiljølovens arbeidstidskapittel er nettopp utformet med sikte på å implementere arbeidstidsdirektivet, jf. Ot.prp.nr. (2004-2005) s. 152.

Direktivets artikkel 3-7 stiller generelle krav til arbeidstid og pauser. Bestemmelsene kan fravikes enten etter artikkel 17 eller artikkel 18.

Departementet vil påpeke at arbeidstidsdirektivet må forstås i lys av at det er ulike modeller rundt i Europa for hvordan arbeidsvilkår fastsettes. Direktivets unntaksbestemmelser er derfor generelt utformet og gir statene et handlingsrom til å fastsette nærmere hvordan det kan gjøres unntak fra direktivets bestemmelser i nasjonal rett.

Etter artikkel 17 nr. 3 kan det gjøres unntak fra blant annet artikkel 3 og 5 for nærmere angitte yrkesgrupper. En rekke yrker er listet i bokstavene a) til g). Listen er ikke uttømmende, jf. C-428/09 Isère avsnitt 48. Yrker tilknyttet sykehusfunksjoner er listet opp i artikkel 17 (3) bokstav c) (i). Også annet helsepersonell kan etter omstendighetene være omfattet, jf. C-303/98 Simap avsnitt 45 og C-397/01 Pfeiffer.

Fremgangsmåten for å fastsette unntak etter artikkel 17 nr. 3 fremgår av artikkel 17 nr. 2:

De undtagelser, der er angivet i stk. 3, 4 og 5, kan fastsættes ved love eller administrative bestemmelser eller ved kollektive overenskomster eller aftaler mellem arbejdsmarkedets parter […]

Unntak kan følgelig enten gjøres gjennom lov, forskrift eller annen administrativ bestemmelse, kollektiv avtale eller annen avtale mellom arbeidsmarkedets parter. Departementet kan ikke se at det er holdepunkter for at direktivet begrenser Rikslønnsnemndas kompetanse sammenholdt med det som følger av nasjonal rett. Rikslønnsnemndas kompetanse til å avgjøre tvisten mellom partene følger direkte av lov – lov 20. desember 2016 nr. 104. Videre har Rikslønnsnemndas kjennelse virkning som en tariffavtale etter norsk rett og kan derfor likestilles med en avtale mellom arbeidslivets parter. Det vises til forarbeidene til arbeidsmiljøloven NOU 2004:5 s. 240 (vår utheving):

Utvalget har diskutert hvorvidt gjeldende retts definisjon av tariffavtale kan legges til grunn også i forhold til direktivet eller om direktivet krever en større grad av organisering på arbeidstakersiden før det kan være tale om en tariffavtale eller avtale mellom arbeidslivets parter i direktivets forstand. Spørsmålet har blitt lagt fram for Kommisjonen som har uttalt at nasjonal retts definisjon av tariffavtale må være det avgjørende for unntaksadgangen i direktivet.

Hva som utgjør en kollektiv overenskomst eller avtale mellom arbeidslivets parter beror følgelig på en tolkning av norsk rett.

Det kan også gjøres unntak fra direktivets bestemmelser i medhold av artikkel 18. Unntaket i artikkel 18 omfatter flere bestemmelser enn unntaket etter artikkel 17, og er i motsetning til artikkel 17 nr. 3 ikke begrenset til å gjelde for nærmere bestemte yrkesgrupper, jf. C-227/09 Accardo avsnitt 36. Artikkel 18 første ledd lyder:

«Artikel 3, 4, 5, 8 og 16 kan fraviges ved kollektive overenskomster eller aftaler mellem arbejdsmarkedets parter på nationalt eller regionalt niveau, eller i overensstemmelse med regler, som disse parter har fastsat, ved kollektive overenskomster eller aftaler mellem arbejdsmarkedets parter på et lavere niveau.»

Også etter artikkel 18 vil definisjonen av tariffavtale i norsk rett være styrende for når det kan fastsettes unntak med hjemmel i slik avtale. Det henvises til uttalelsen fra kommisjonen gjengitt i forarbeidene over, samt artikkel 18 nr. 4 bokstav a).

«Medlemsstaterne kan fastsætte nærmere regler for:

a) hvordan arbejdsmarkedets parter skal anvende denne artikel.»

Statene kan følgelig regulere nærmere hvordan det kan gjøres unntak fra direktivet gjennom tariffavtaler. Etter norsk rett er Rikslønnsnemnda gitt kompetanse til å fastsette tariffavtaler.

3.4 Grunnloven § 101

Departementet er av den oppfatning at en avgjørelse fra Rikslønnsnemndas ikke griper inn i foreningsfriheten og vernet av organisasjonsretten i strid med Grunnloven § 101.

Departementet bemerker at det neppe er grunnlag for å gi Grunnloven § 101 et ytterligere rettslig innhold enn det som følger av EMK artikkel 11, jf. Høyesterett i HR-2016-2554-P (Holship) avsnitt 81:

Ved fastleggelsen av retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 første ledd er det naturlig å ta utgangspunkt i retten til organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11. På samme måte som Grunnloven § 102 om rett til privatliv er § 101 første ledd utformet med blant annet den tilsvarende rett etter EMK som forbilde, jf. Dokument 16 (2011-2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i grunnloven, side 163 ff., jf. Innst.186 S (2013-2014), side 26- 27. For retten til privatliv har Høyesterett allerede fastslått at Grunnloven § 102 må tolkes med utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelse i EMK, se Rt-2015-93 (Maria) avsnitt 57 og 60 og Rt-2015-155 (Rwanda) avsnitt 40 og 44. Jeg finner det klart at det samme må gjelde for retten til organisasjonsfrihet. Dette innebærer blant annet at selv om Grunnloven § 101 første ledd ikke inneholder noen uttrykkelig adgang til å gjøre inngrep i organisasjonsfriheten tilsvarende EMK artikkel 11 nr. 2, må en slik adgang innfortolkes.

I avsnitt 86 legger Høyesterett videre til grunn følgende:

Selv om vilkårene for inngrep i menneskerettigheter og rettigheter etter EØS-avtalen er formulert noe forskjellig, må substansen i avveiningene bli den samme. Riktignok kan det ikke utelukkes at Grunnloven § 101 første ledd i fremtiden kan bli tolket på en måte som avviker fra EMDs tolking av EMK artikkel 11 og EU-domstolens og EFTA-domstolens syn på foreningsfriheten som grunnleggende rettighet i EU- og EØS-retten. Det kan heller ikke utelukkes at EMD kan komme til å ha et annet syn på hvordan foreningsfriheten må avveies mot retten til fri bevegelighet i det indre marked, enn det EU-domstolen og EFTA-domstolen vil ha. Jeg kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å hevde at det i dag eksisterer noen forskjell her. Uansett om man tar utgangspunkt i Grunnloven og avveier de rettigheter som følger av den, mot rettigheter etter EØS-avtalen, eller om man tar utgangspunkt i EØS-avtalen og avveier rettigheter etter den mot Grunnloven, må man ved vurderingen av om det er grunnlag for inngrep, søke å finne frem til et rimelig balansepunkt mellom de aktuelle rettighetene. Resultatet av avveiningen av foreningsfriheten mot etableringsfriheten bør ikke avhenge av hvilket regelsett man tar utgangspunkt i.

Etter dette vil det primært være innholdet i EMK artikkel 11 som er av interesse som overordnet rettslig skranke.

3.5 EMK artikkel 11

EMD tok i storkammerdommen i klagesak 34503/97, Demir og Baykara mot Tyrkia, 12. november 2008, det prinsipielle utgangspunktet at the right to bargain collectively with the employer has, in principle, become one of the essential elements of the «right to form and to join trade unions for the protection of [one’s] interests» set forth in Article 11 of the

Convention (avsnitt 154). Men EMK artikkel 11 does not secure any particular treatment of union members by the State, such as a right to conclude a particular collective agreement, jf. klagesak 53507/99, Svenska Transportarbetareförbundet mot Sverige, avvisningsavgjørelse 11. november 2004. I saken mot Sverige var det spørsmål om det var stred mot artikkel 11 at svenske konkurransemyndigheter underkjente en bestemmelse i en kollektivavtale hvor klager var part. Domstolen besvarte dette negativt:

While, as noted above, the Court recognises the importance of collective agreements as a means of protecting union members' interests, Article 11 of the Convention does not guarantee a right for a trade union to maintain a collective agreement on a particular matter for an indefinite period. In the Court's view, the matters complained of were not such as to give rise to an issue under this provision.

Departementet kan ikke se at EMD i senere avgjørelser har uttalt seg annerledes om dette spørsmålet – betydningen av at et tvisteløsningsorgan treffer avgjørelser med betydning for en tariffavtales innhold – og legger forståelsen i avvisningsavgjørelsen til grunn. Av dette trekker departementet den konklusjon at Rikslønnsnemndas kjennelse står seg også i lys av EMK artikkel 11.